L’expertise du Ministère des Affaires Sociales, du Travail et de la Solidarité (juin 2003)

En résumé, selon le Ministère des Affaires Sociales, du Travail et de la Solidarité, les accueillants familiaux accueillant familial
accueillants familiaux Agréés pour prendre en charge à leur domicile des personnes âgées ou handicapées adultes n’appartenant pas à leur propre famille, les accueillants familiaux proposent une alternative aux placements en établissements spécialisés. qui ne sont pas employés par une personne morale ne relèvent pas du code du travail pour les raisons suivantes :

1. Le fait que le législateur n’a pas affirmé qu’il y a contrat de travail doit être interprété comme une volonté d’exclusion

2. L’existence d’une période d’essai et du droit aux congés payés congés payés Les accueillants familiaux "de gré à gré" sont employés par des particuliers (les personnes accueillies). Pendant leurs congés, ils n’ont donc pas droit au maintien de leur salaire. En compensation, toute heure travaillée (y compris les heures de sujétions particulières) doit être majorée d’une prime pour congé payé de 10%. sont des éléments insuffisants pour faire reconnaître l’existence d’un contrat de travail

3. Les clauses indemnitaires (2, 3 et 4) sont étrangères à un contrat de travail

4. Il n’y a pas de lien de subordination entre le salarié (accueillant) et son employeur (l’accueilli), qui est placé dans une situation de dépendance matérielle et morale.

Cette interprétation de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 pose de nombreux problèmes aux accueillants familiaux employés par des particuliers, entre autres :

• Privation de droits aux allocations de chômage
• Privation de droits à une formation continue librement choisie
• Des indemnités pour sujétions particulières sujétions particulières L’indemnité en cas de sujétions particulières est, le cas échéant, justifiée par la disponibilité supplémentaire de l’accueillant liée à l’état de santé de la personne accueillie. n’ouvrant pas droits aux congés payés.

Conséquence : les accueillants familiaux cotisent encore à l’URSSAF en qualité de "Salariés occupés au service de particuliers pour des travaux de bâtiment", avec la particularité suivante : (5) Aucune contribution Assurance chômage n’est due pour les familles d’accueil. Un statut totalement surréaliste !!!!

Contre-expertise de Maître Bernard DEBAISIEUX

Diplômé d’Études Supérieures en Droit des Interventions Sanitaires et Sociales des Collectivités Territoriales, Avocat au Barreau de Toulouse, Téléphone : 05.62.12.49.83

Toulouse, le 20 Septembre 2003

A Monsieur Etienne FROMMELT
Président de FAMIDAC
Bouteillac
07110 ROCLES

OBJET : position du Ministère du Travail déniant au contrat d’accueil la qualité de contrat de travail.

Monsieur le Président,

Par la présente, je formalise les éléments fournis à vos représentants lors de la séance de travail qui a eu lieu, sur ce sujet, le 23 Juillet 2003.

A titre préliminaire, je crois devoir relever que l’intérêt pour les familles d’accueil de voir consacrer un assujettissement au droit du travail concerne essentiellement le régime de protection sociale applicable et notamment le droit à l’assurance chômage.

A ce titre, ma conviction est qu’il est inutile de plaider que le contrat passé entre la famille d’accueil famille d'accueil Terme désuet et imprécis remplacé, depuis 2002, pour l’accueil d’adultes âgés ou handicapés, par l’appellation accueillant familial. Saisir "famille d’accueil" sur un moteur de recherche conduit à des sites traitant de placements d’enfants et/ou d’animaux maltraités : cherchez plutôt "accueil familial" ou "accueillants familiaux" ! et la personne accueillie serait un contrat de travail car cette thèse serait dépourvue de toute pertinence juridique.

Ce qu’il faut soutenir et étayer, et nous nous y sommes employés, c’est que les éléments de la rémunération qui concernent les services rendus et les sujétions particulières ont, au terme de la loi reprise à l’article L.442-1§4 du code de l’action sociale et des familles, les caractéristiques d’un salaire.

Or,

• la caractéristique fiscale d’un salaire est d’assujettir celui qui le reçoit à certains impôts mais surtout à le faire échapper à d’autres (taxe professionnelle et taxe sur le chiffre d’affaire notamment) ;

• la caractéristique sociale d’un salaire est d’assujettir le salarié et l’employeur au versement de cotisations obligatoires auprès d’organismes de protection sociale, et notamment :
  • assurance maladie, maternité et vieillesse,
  • assurance accidents du travail,
  • retraite complémentaire,
  • perte d’emploi,
  • organisme collecteur de la formation continue.

Il n’est donc pas nécessaire, pour justifier d’une affiliation à un régime d’assurance chômage, de soutenir contre l’évidence que le contrat d’accueil est un contrat de travail, puisqu’il est beaucoup plus que cela, mais que les rémunération et indemnité prévus par la loi en reprennent les caractéristiques.

En ce qui concerne les inconvénients relevés, il y a lieu de relativiser deux d’entre eux :

• concernant le fait que les indemnités pour sujétions particulières n’ouvriraient pas droit à congés, cette analyse est contredite par la lettre même de l’article L442-1 § 4 du Code de l’Action sociale et des familles qui vise expressément comme ayant le caractère fiscal et social d’un salaire les rémunérations et indemnités visées au 1° et 2°. Il en est de même de l’article L223-11 du code du travail qui vise l’intégralité des éléments de la rémunération y compris les primes ;

• concernant la privation de droits à une formation continue librement choisie, il n’est pas certain que les salariés aient toujours la possibilité de choisir librement leur formation continue, eu égard notamment aux spécificités techniques des postes de travail.

Reste donc, et c’est à mon sens le principal écueil, la privation du droit à l’assurance chômage.

Pour revenir à l’avis technique du Ministère du Travail qui considère qu’à l’exception de celles qui sont employées par une personne morale, les personnes exerçant des fonctions d’accueillant familial ne relèvent pas du code du travail, il me semble que celui-ci se base sur un certain nombre de considérations peu convaincantes.

1°/ le fait que le législateur n’a pas affirmé qu’il y a contrat de travail doit être interprété comme une volonté d’exclusion.

Innovation juridique importante car la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 Août 1789 (article 5) dit exactement le contraire : "tout ce qui n’est pas interdit par la loi ne peut être empêché". Or ce texte figure toujours dans notre corpus juridique, il a même valeur de principe supérieure à la loi.

Cette disposition générale a été supprimée dans la mesure où le contrat d’accueil n’est pas le contrat de travail, il n’est pas entièrement soumis au droit du travail ce qui ne veut pas dire qu’il ne l’est en aucun cas.

Ainsi les modalités de calcul de l’indemnité de congés payés renvoient expressément au code du travail ; de même nous avons vu précédemment que les rémunération et indemnités pour sujétions obéissaient au régime fiscal et de cotisations sociales obligatoires des salaires.

En tout état de cause, aucun principe supérieur de notre droit n’impose qu’un contrat de travail soit nécessairement écrit, un contrat verbal est parfaitement valable, l’exigence d’un écrit est parfois formulé par la loi (par exemple pour un contrat à durée déterminée) en dehors de ces cas l’existence d’un écrit concerne le régime de la preuve de l’existence du contrat et ne conditionne pas sa validité.
Le contrat d’accueil écrit est donc distinct du contrat de travail qui a sa propre vie juridique.

2°/ l’existence d’une période d’essai et du droit à congés payés sont insuffisants pour faire reconnaître l’existence d’un contrat de travail.

On pourrait souscrire à cette affirmation si elle n’était pas aussi réductrice, encore qu’on voit mal comment un prestataire de service à titre libéral pourrait être soumis à l’une ou l’autre de ces exigences.

Cependant l’avis ministériel fait l’impasse sur les termes de l’article L442-1 § 4 lequel dispose que la rémunération et les indemnités visées au 1° et 2° de son paragraphe précédant obéissent au même régime fiscal et de cotisations sociales obligatoires que les salaires. Or, il s’agit, répétons-le, de l’assujettissement au droit commun du travail en matière de cotisations sociales lesquelles englobent les cotisations d’assurance chômage et du fonds de garantie des salaires.

3°/ les clauses indemnitaires prévues au 2°, 3° et 4° de l’article L442-1 § 3 sont étrangères à un contrat de travail.

Il n’a jamais été question de soutenir que l’ensemble des stipulations du contrat d’accueil relevaient du droit du travail. C’est en ce sens que le contrat d’accueil est distinct du contrat de travail selon l’expression de la volonté antérieure du législateur.

Le fait que cette mention de la loi ancienne ne se retrouve plus dans le nouveau texte participe, à mon sens, d’une volonté clarificatrice bienvenue :

• certaines dispositions sont étrangères par leur nature au domaine du droit du travail et il était redondant de les en exclure ;

• d’autres dispositions sont assujetties, par la volonté expresse du législateur, au droit du travail, elles obéissent en conséquence aux règles qu’il instaure et il en va ainsi de la rémunération et des indemnités qui en sont l’accessoire.

4°/ l’absence de lien de subordination entre l’accueillant et la personne accueillie.

Selon l’interprétation ministérielle, il serait impossible de considérer que l’accueillant est placé dans une situation de subordination par rapport à l’accueilli et que bien au contraire il y aurait une situation de dépendance de la personne accueillie à l’égard de son accueillant.

Cette position est d’abord critiquable car elle tend à supposer comme établie, par le seul fait du mode d’accueil, l’incapacité juridique de la personne accueillie. Or l’article 490-1 du code civil a, dans une matière voisine, instauré un principe fort selon lequel les modalités de traitement médical, notamment quant au choix entre hospitalisation et soins à domicile sont indépendantes du régime de protection appliqué aux intérêts civils.

D’où il découle que les régimes d’incapacité civile ne peuvent résulter que d’une décision de l’autorité judiciaire et ne peuvent se déduire du mode de prise en charge de la personne majeure et donc maîtresse de ses droits.

Le fait que la personne accueillie le soit au domicile de son salarié n’est pas non plus un obstacle à l’existence d’un lien de subordination puisqu’il s’agit là d’une présentation sommaire du dispositif d’accueil familial Accueil familial Alternative au maintien à domicile et au placement en établissement spécialisé : les personnes handicapées ou âgées sont prises en charge au domicile de particuliers agréés et contrôlés par les conseils départementaux (ou par des établissements de santé mentale). L’accueil peut être permanent (contrat conclu pour une durée indéterminée) ou temporaire, à temps complet (24h/24) ou à temps partiel (exemple : accueil de jour), ou séquentiel (exemple : un weekend tous les mois). . En effet la personne accueillie a le statut de locataire ou de sous-locataire de l’accueillant. Cette situation résulte clairement des termes de la loi qui autorise à titre dérogatoire la situation de sous-locataire y compris dans les logements ou une telle situation est normalement exclue (cf article L443-5 du CASF).

Ainsi l’argument selon lequel la personne accueillie ne peut exercer un pouvoir de direction sur l’action de l’accueillant parce qu’elle vit au domicile de ce dernier manque en fait puisque les pièces mises à la disposition de la personne accueillie constituent son domicile et que celui-ci est donc distinct de celui de son accueillant.

En conséquence, il ne semble pas que les arguments avancés par le Ministère des Affaires Sociales pour soutenir que les accueillants familiaux qui ne sont pas employés par des personnes morales ne relèvent pas du code du travail puissent faire obstacle à vos revendications en ce sens lesquelles consistent purement et simplement à demander l’application de la loi.

Je reste à votre disposition et vous prie d’agréer, Monsieur le Président, l’assurance de mon entier dévouement.

Bernard DEBAISIEUX

Les critères définis par la circulaire UNEDIC N° 2006-03 du 24 janvier 2006 sont transposables aux accueils familiaux et confirment que "la recherche du lien de subordination doit être écartée au profit de critères plus factuels"
Ces critères relèvent soit de l’existence d’un cadre contractuel organisant la relation d’aide, soit des éléments affectant les parties au contrat. Il faut ainsi tenir compte :

• de l’existence d’un contrat de travail ;
• du versement d’une rémunération et de la déclaration aux divers organismes sociaux ;
• de la régularité de l’aide apportée ;
• du lieu où vit la personne aidée et où s’exerce l’activité en cause ;
• du lien de parenté ;
• de l’incidence du versement d’une prestation sociale visant à compenser le besoin d’assistance par une tierce personne ;
• de l’existence d’un dispositif de protection juridique au profit de la personne aidée.
  Ces critères n’ont pas un caractère cumulatif mais s’entendent comme des éléments permettant de faire une étude particulière pour chaque cas.

Le fait d’accueillir, à son propre domicile, une personne âgée ou handicapée adulte n’est pas incompatible avec un statut de travailleur salarié.

L’argument du Ministère des Affaires Sociales, du Travail et de la Solidarité, selon lequel "4. Il n’y a pas de lien de subordination entre le salarié (accueillant) et son employeur (l’accueilli), qui est placé dans une situation de dépendance matérielle et morale" est donc parfaitement contestable.

J’ai trouvé cette règle de droit qui s’applique, en principe, à notre cas :

"Dans le cas où une loi pose un principe très général ne comportant aucune dérogation, il est interdit de distinguer où la loi ne distingue pas. Cette interdiction s’impose au pouvoir réglementaire (décrets, arrêtés...)."

La Loi N° 89-475 du 10 juillet 1989 précisait "Ce contrat, qui ne relève pas des dispositions du code du travail..." (ancien article L441-2 du code de l’action sociale et des familles). Cette mention a été supprimée par la Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002.

Comment se fait-il alors que la note d’information N° DGAS/2C/2005/283 du 15 juin 2005 affirme encore : "L’accueil familial est une activité réglementée, placée sous le contrôle du président du conseil général, qui s’apparente à une activité libérale." Et, plus loin : "En tout état de cause, le contrat conclu entre les parties ne relevant pas des dispositions du code du travail, la personne accueillie n’a pas à verser les cotisations de chômage."

Interrogativement, Étienne Frommelt

Code du travail

• Article L7412-1

Est travailleur à domicile toute personne qui :

1° Exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d’un ou plusieurs établissements, un travail qui lui est confié soit directement, soit par un intermédiaire ;

2° Travaille soit seule, soit avec son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin ou avec ses enfants à charge au sens fixé par l’article L. 313-3 du code de la sécurité sociale, ou avec un auxiliaire.

Il n’y a pas lieu de rechercher :

a) S’il existe entre lui et le donneur d’ouvrage un lien de subordination juridique, sous réserve de l’application des dispositions de l’article L. 8221-6 ;

b) S’il travaille sous la surveillance immédiate et habituelle du donneur d’ouvrage ;

c) Si le local où il travaille et le matériel qu’il emploie, quelle qu’en soit l’importance, lui appartient ;

d) S’il se procure lui-même les fournitures accessoires ;

e) Le nombre d’heures accomplies.